برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمانکار آن طرح استخدام می‌شوند. این اشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمانکار است.
تضمینات تودیعی از سوی پیمانکار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. برای پاسخ‌گویی پیرامون پرسش‌های مطروح در این حوزه به گفت‌وگو با ابراهیم اسماعیلی هریسی، وکیل پایه یک دادگستری پرداختیم.
تضمین چیست؟
تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشا ی این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر
به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار گذاشته شده که یکی در ماده ۳۴ تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده ۳۵ به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.به طور کلی از یک دید و یک منظر، تعهدات پیمانکار در پیمان به دو قسم تقسیم می‌شود. یکی اجرای تعهدات و دیگری حسن اجرای تعهدات است.منظور از اجرای تعهدات آن است که پیمانکار به تعهداتی که در شرایط عمومی پیمان بر ذمه اوست، عمل کند.
اجرا نکردن تعهدات توسط پیمانکار از لحاظ قانونی با چه ضمانت‌اجراهایی روبه روست؟
مسلما اجرا نکردن تعهدات از سوی پیمانکار یا به صورت تاخیر و یا به شکل نقض پیمان می‌تواند نمودار شود. در صورت تحقق هر یک از آن دو، کارفرما می‌تواند نخست خسارت‌های به وجود آمده از تاخیرهای حادث شده را که به عنوان غیرمجاز تشخیص می‌شود، طبق بند (ب) ماده ۵۰ شرایط عمومی پیمان از مطالبات پیمانکار کسر کند و دوم این که در صورت نقض کلی پیمان، کارفرما حق دارد برابر مفاد ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به فسخ پیمان مبادرت کند. اما چون در اثر حدوث این عوامل، ممکن است کارفرما از نظر مالی دچار خسران شود، بنابراین در ماده ۳۴ چنین تمهید شده که ضمانت‌اجرای مطمئنی برای جبران خسارت کارفرما پیش‌بینی شود. پس پیمانکار تعهدات مربوط به انجام به موقع کارها و نقض پیمان نکردن را به وسیله ی ماده ۳۴ در برابر کارفرما تضمین می‌کند.
شما به دو نوع از انواع تعهدات پیمانکار اشاره کردید. این دو با یکدیگر چه تفاوتی دارند؟
به موجب بند (الف) ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان پذیرفته و عهده‌دار شده است. چنین تعهدی سوای اجرای تعهدات پیمان است. یعنی پیمانکار تعهدات مندرج در پیمان را باید به موقع انجام دهد و از اجرای کامل تعهدات خود نیز سرباز نزند، اما ممکن است اجرای کارهای وی ناقص یا بی‌کیفیت باشد. برای این‌که به این تعهدات خویش نیز عمل کند، با مکانیزم پیش‌بینی شده در ماده ۳۵، پرداخت مبلغی را برای جلوگیری از نقض احتمالی تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده‌دار می‌شود.
ولی باید توجه داشت که هر چند فلسفه ی وجودی هر یک از تضمین‌ها با هم متفاوت است، باوجود این طبق برخی از ماده‌های پیمان، به طور کلی کارفرما هر مطالبه‌ای از هر بابت از پیمانکار داشته باشد، می‌تواند از هر دو تضمین بالا وصول کند.
بدین ترتیب، کارفرما ابتدا موقع امضای پیمان ۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان را بابت تضمین اجرای تعهدات پیمانکار در اختیار خود دارد و سپس به تدریج با کسر ۱۰ درصد از صورت وضعیت‌های وی، در نهایت۱۵ درصد از مبلغ اولیه ی پیمان را به عنوان تضمین در اختیار خود می‌گیرد.
نحوه اخذتضمین حسن انجام کار از طرف پیمانکار از لحاظ حقوقی به چه صورتی است؟
ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. نیمی از این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نیم دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می‌شود».به طوری که ملاحظه می‌شود، تضمین حسن انجام کار به صورت تدریجی از صورت وضعیت‌های پیمانکار کسر و به امانت نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. در موقع پرداخت وجوه صورت وضعیت‌های پیمانکار، کسوراتی به آنها تعلق می‌گیرد که یکی از آنها، تضمین حسن انجام کار است. بیمه، مالیات، کسر مبالغ تدریجی پیش پرداخت نیز از دیگر کسورات صورت وضعیت‌هاست.به هر حال تضمین حسن انجام کار رفته‌رفته انباشته می‌شود تا در زمان‌های مشخص و مندرج در پیمان به وی مسترد شود.
ماهیت حقوقی تضمین حسن انجام چیست؟
چون وجوه صورت وضعیت‌ها به صورت پول به پیمانکار پرداخت می‌شود، ۱۰ درصدی که بابت تضمین حسن انجام تعهدات کسر می‌شود، در حقیقت به عنوان مال متعلق به پیمانکار است که نزد کارفرما باقی است.این مال تا زمانی که پیمانکار تعهدات ناشی از پیمان را نقض نکرده و به کارفرما بدهکار نباشد، متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به کارفرماست. براساس اصل برائت، اصل بر این است که پیمانکار از تعهدات خود عدول نمی‌کند، مگر این‌که خلاف آن ثابت شود. پس مالی که بابت تضمین حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهیت عقد ودیعه را داراست. براساس ماده ۶۰۷ قانون مدنی «ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد برای آن‌که آن را به رایگان نگاه دارد. ودیعه‌گذار را مودع و ودیعه‌گیر را مستودع یا امین می‌گویند». بدین ترتیب وجوه کسر شده بابت تضمین حسن انجام کار «مال ودیعه» و در واقع مال ایداعی و امانی است که کارفرما به عنوان «مستودع» یا «امین» آن را از پیمانکار گرفته و پیمانکار نیز به عنوان «مودع» مال خود را به کارفرما سپرده است. چون عقد ودیعه مانند بسیاری از عقود دیگر می‌تواند به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد اصلی درج شود، لذا ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان متضمن عقد ودیعه به صورت شرط ضمن پیمان ظهور یافته است.از آنجا که طبق ماده ۶۱۱ قانون مدنی، ودیعه عقد جایز است، ولی به لحاظ تبعی و شرط ضمن عقد بودن در پیمان، به صورت عقد لازم درآمده است.آن چه به عنوان عقد ودیعه در ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان تبلور یافته، علاوه بر این‌که شرط ضمن پیمان است و لزوم خود را از موافقت‌نامه کسب می‌کند، زیرا موافقت‌نامه به عنوان عقد اصلی و عقد لازم تلقی می‌شود. با این حال این عقد، عقد ودیعه مشروط است زیرا چنین مقرر شده که مال امانی کسر شده نزد کارفرما در صورتی به پیمانکار مسترد شود که پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، در غیر این صورت بنا به شروط مقرر در سایر ماده‌های شرایط عمومی پیمان، کارفرما ماذون از تصرف در آن مال امانی خواهد بود. بنابراین، از یک طرف در صورت بدهکارنبودن پیمانکار به کارفرما، استرداد تضمین حسن انجام کار پیمانکار از سوی کارفرما به وی تعهد جداگانه‌ای است و از طرف دیگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاری پیمانکار، شرطی است که بین طرفین (کارفرما و پیمانکار) مقرر شده است.
پیمانکار در چه زمانی از بند تضمین حسن انجام کار رهایی می‌یابد؟
نظر به این‌که مبالغ کسر شده از صورت وضعیت‌های پیمانکار در قالب عقد ودیعه به عنوان تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است و دیدیم که کارفرما از این حیث امین پیمانکار شناخته می‌شود، ازاین‌رو، طبق ماده ۶۱۹ قانون مدنی «امین باید عین مالی را که دریافت کرده است، رد کند». رد عین تضمین حسن انجام کار طبق ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان تحت عنوان آزادسازی تضمین حسن انجام کار، در مواد ۴۰ و ۴۲ و ۵۲ پیش‌بینی شده است.
تشریفات آزادسازی تضمین حسن انجام کار به چه نحوی است؟
از تدقیق در ماده‌های بالا چنین معلوم می‌شود که استرداد یا آزادسازی تضمین حسن انجام پیمانکار توسط کارفرما یک‌جا و دفعتا واحده صورت نمی‌گیرد، بلکه به تدریج در دو یا سه مرحله به شرح زیر انجام می‌شود:
۱ در زمان تصویب صورت وضعیت قطعی.
۲ در زمان تسویه حساب و تهیه صورت حساب نهایی.
۳ پس از دوره تضمین و تحویل قطعی.
در پایان ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان آمده است: «هرگاه با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویب شده و سایر حساب‌های پیمانکار، پیمانکار بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می‌شود».
بنابه ماده بالا، نخست این که همه ی تضمین حسن انجام کار پیمانکار در مرحله ی صورت وضعیت قطعی مسترد نمی‌شود و دوم این که فقط نصف آن آزاد می‌شود و سوم این که استرداد نصف آن در صورتی مجاز است که پیمانکار از بابت صورت وضعیت قطعی به کارفرما بدهکار نباشد، وگرنه هیچ مبلغی از تضمین حسن انجام کار، به وی مسترد نخواهد شد.همچنین در بند (ب) ماده ۵۲ می‌خوانیم که: «هرگاه براساس صورت حساب نهایی پیمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تاخیر کند، کارفرما حق دارد بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمین‌های پیمانکار وصول کند و اگر مبالغ این تضمین‌ها تکافو نکند، با رعایت قوانین جاری کشور از دیگر دارایی‌های او وصول کند.».هرگاه پیمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غیر از نصف کسور تضمین حسن انجام کار، تا تحویل قطعی نزد کارفرما باقی می‌ماند، بقیه ضمانت نامه‌ها و سپرده‌های او، به هر عنوان که باشد، بی‌درنگ آزاد می‌شود.پس در مورد تضمین حسن انجام کار در این مرحله دو فرض را می‌توان در نظر داشت. یکی فرضی که نیمی از تضمین حسن انجام کار در مرحله ی تهیه صورت وضعیت قطعی مسترد شده است. در این فرض، چون نیم دیگر آن باید در زمان تحویل قطعی و پس از دوره تضمین به وی مسترد شود، چیزی بابت تضمین حسن انجام کار در مرحله ی تسویه‌حساب نباید پرداخت شود.دومین مورد، فرضی است که به موجب آن در مرحله ی تهیه ی صورت وضعیت قطعی نصف تضمین حسن انجام کار به پیمانکار پرداخت نشده است. در این فرض چون در مرحله ی تهیه ی صورت حساب نهایی همه ی سپرده ی تضمین حسن انجام کار پیمانکار نزد کارفرماست، چنان‌چه پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، نیمی از آن آزاد و نیمی دیگر برای مرحله ی تحویل قطعی و سپری شدن دوره ی تضمین باقی می‌ماند.
منبع: وبلاگ مینا زارع زاده